Stadtwerke als Partner der Kommunalen Wärmeplanung – was müssen Kommunen beachten?

Beitrag vom 09.07.2025:

Kommunen stehen oft vor dem Problem, dass für die Kommunale Wärmeplanung kein Personal zur Verfügung steht. Gescheut wird teilweise bereits die Vorbereitung und Durchführung einer Ausschreibung, um einen passenden Dienstleister zu finden. Für viele Kommunen liegt es nahe, Hilfe bei „ihren“ Stadtwerken zu suchen.

Was müssen Kommunen hierbei beachten?

Keine Einschränkungen aus Sicht des WPG

Aus Sicht des Wärmeplanungsgesetzes (WPG) bestehen grundsätzlich keine Einschränkungen dahingehend, Stadtwerke mit der Durchführung der Kommunalen Wärmeplanung zu beauftragen.

Nach § 6 S. 2 WPG kann die planungsverantwortliche Stelle – regelmäßig ist dies die Gemeinde – zur Unterstützung bei der Wärmeplanung Dritte beauftragen. Eine Beauftragung von Stadtwerken schließt dies nicht aus. Wichtig sollte der Kommune generell sein, eine in ihrem Interesse durchgeführte Wärmeplanung zu erhalten. Wie auch bei der Einschaltung eines privaten Dienstleisters gilt, dass die Wärmeplanung unabhängig von Interessen wirtschaftlich orientierter Akteure, v. a. bei der Umsetzung des Wärmeplans, erfolgen sollte.

Einhaltung des Vergaberechts

Häufig übersehen wird allerdings, dass Aufträge an Stadtwerke aus Sicht der Gemeinde in vielen Fällen eine Beschaffung darstellen und damit grundsätzlich das Vergaberecht einzuhalten ist.

Bedarf die Gemeinde bei der Erstellung der Kommunalen Wärmeplanung der Unterstützung Dritter, so liegt hierin in aller Regel ein vergaberechtspflichtiger Vorgang. Ob das nationale (Landes-)Vergaberecht oder das EU-Vergaberecht anzuwenden ist, hängt ab von der Höhe des voraussichtlichen Auftragswertes für die Dienstleistung der Kommunalen Wärmeplanung (– was hier zu beachten ist, lesen Sie in unserem Blog-Beitrag vom 22.03.2024).

Mit einer Inhouse-Vergabe der Kommunalen Wärmeplanung einer Kommune an „ihre“ Stadtwerke bleibt das Vergaberecht zwar anwendbar. Lediglich ein förmliches, wettbewerbliches Vergabeverfahren braucht die Kommune in diesem Fall nicht durchzuführen – vorausgesetzt, die vergaberechtlichen Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe liegen positiv vor.

In vielen Fällen ist dies aber keineswegs eindeutig und sollte genau im Einzelfall geprüft werden. Denn nicht alle Stadtwerke sind gegenüber „ihrer“ Kommune tatsächlich inhouse-fähig! Findet eine Vergabe unter Verstoß gegen die Vorgaben der Inhouse-Vergabe statt, kann dies sogar die Unwirksamkeit des – in diesem Fall mit den Stadtwerken geschlossenen – Vertrages zur Folge haben.

Welche Voraussetzungen für eine zulässige Inhouse-Vergabe verlangt das Vergaberecht?

Stadtwerke als Eigenbetrieb

Sind die Stadtwerke als sog. Eigenbetrieb ein rechtlich unselbständiger Teil der Verwaltung, so ist eine „Beauftragung“ in aller Regel ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens möglich. Daran ändert auch eine organisatorische oder wirtschaftliche Selbständigkeit des Betriebes nichts. In diesen Fällen liegt schon keine fremde juristische Person vor.

Stadtwerke als eigenständige juristische Person

Haben die Stadtwerke die Eigenschaft einer eigenständigen juristischen Person – etwa einer GmbH oder einer AG – so liegt eine von der Gemeinde juristisch getrennte, „fremde“ Rechtsperson vor. In diesen Fällen muss sich die Zulässigkeit einer Inhouse-Vergabe grundsätzlich an den Vorgaben des § 108 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) messen lassen (– auch unterhalb der EU-Schwellenwerte ist diese Bestimmung meist anzuwenden!).

Im Standardfall einer Mutter-Tochter-Beziehung zwischen Gemeinde und Stadtwerkegesellschaft müssen drei zentrale Kriterien erfüllt sein:

• Dienststellenähnliche Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über die zu beauftragende juristische Person (Kontrollkriterium)
• Wesentliche Tätigkeit der zu beauftragenden juristischen Person für den öffentlichen Auftraggeber (Wesentlichkeitskriterium)
• Keine private Kapitalbeteiligung an der zu beauftragenden juristischen Person (Beteiligungskriterium)

Kontrollkriterium

Verlangt wird, dass der öffentliche Auftraggeber – hier die Gemeinde, die die Kommunale Wärmeplanung durch die Stadtwerke erledigen lassen will – eine ausreichende Kontrolle hat. Dies ist insbesondere gegeben, wenn die Gemeinde einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Stadtwerke ausübt. In vielen Fällen wird sich dies bejahen lassen.

Beteiligungskriterium

Auch das grundsätzlich verlangte Fehlen einer privaten Kapitalbeteiligung wird in vielen Fällen gegeben sein.

Wesentlichkeitskriterium

„Knackpunkt“ der Inhouse-Voraussetzungen ist allerdings häufig das Wesentlichkeitskriterium. Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person – hier also die Stadtwerke – müssen der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde.

Umstritten ist hierbei, was genau unter einer „Betrauung“ zu verstehen ist. Die jüngste Rechtsprechung verlangt eine hinreichend konkrete Aufgabenübertragung in einem erkennbaren Akt. Vage Aufgabenzuweisungen im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung sollen grundsätzlich nicht ausreichen. Es ist also erforderlich, bereits das Merkmal der Betrauung unter Beachtung der Vorgaben der Rechtsprechung genau zu prüfen.

Kern der Prüfung ist anschließend die Frage, ob die 80-Prozent Vorgabe eingehalten ist. Regelmäßig kann hierfür der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags herangezogen werden. Es ist also zu prüfen, welche Umsätze die Stadtwerke aus betrauten Aufgaben und welche aus „inhouse-schädlichen“ Drittgeschäften erzielt haben.

Hintergrund dieser Voraussetzung ist, dass staatliche Unternehmen, die in „normalem“ Wettbewerb zu anderen Unternehmen stehen, nicht wettbewerbsverfälschend übervorteilt werden sollen.

Gerade für Stadtwerke stellt dies in vielen Fällen ein Problem dar. Denn Stadtwerke erzielen mitunter einen bedeutenden Teil ihrer Umsätze durch Geschäfte mit Privatkunden und Unternehmen am freien Markt (z.B. im Rahmen der Stromlieferung). Derartige Umsätze lassen sich im Ergebnis vielfach nicht der Betrauung durch den öffentlichen Auftraggeber zuordnen. Dann kommt es besonders auf eine möglichst genaue Ermittlung und Zuordnung der verschiedenen Umsätze an. Die Details hierzu sind umstritten – so bestehen etwa unterschiedliche Meinungen zu der Frage, ob Umsätze aus Fernwärmelieferung ein inhouse-schädliches Drittgeschäft darstellen, oder als Umsätze einer Betrauung durch den öffentlichen Auftraggeber zugeordnet werden können.

Erst wenn die vorstehenden Voraussetzungen nach eingehender Prüfung bejaht werden können, darf eine Inhouse-Beauftragung der Stadtwerke – hier mit der Dienstleistung der Kommunalen Wärmeplanung – erfolgen!

Sie haben Fragen zur Prüfung der Inhouse-Voraussetzungen im Kontext der Kommunalen Wärmeplanung? Sprechen Sie uns an!